IRPJ/CSLL: desce ágio com empresa-veículo

• Acórdão nº: 1102-001.572
• Processo nº: 17459.720021/2023-64
• Câmara/Turma: 1ª Câmara, 2ª Turma Ordinária, 1ª Seção
• Relator: Cristiane Pires McNaughton
• Data da sessão: 11 de dezembro de 2024
• Resultado: Negado provimento ao recurso de ofício por maioria; dado parcial provimento ao recurso voluntário por unanimidade
• Conselheiros vencidos (recurso de ofício): Lizandro Rodrigues de Sousa, Fernando Beltcher da Silva
• Tipo de recurso: Recurso de Ofício e Voluntário (segunda instância)
• Tributos: IRPJ e CSLL (2018-2021)
• Setor econômico: Transporte e Logística Portuária

O CARF derrubou parcialmente a glosa de ágio em operações de aquisição de participação societária realizada pela Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários. A decisão é relevante porque rejeita o uso de critério jurídico não citado pela fiscalização — ausência de contemporaneidade de laudo — e reconhece que acusações criminais isoladas não bastam para negar dedutibilidade fiscal. Dois ágios voltam para julgamento na primeira instância com regras claras.

O Caso em Análise

A Embraport, empresa que explora e opera terminais portuários, realizou operações complexas de aquisição de participação societária entre 2014 e 2017, gerando cinco ágios (também chamados de goodwill). Esses ágios foram deduzidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL através de amortização anual, reduzindo o imposto devido nos anos-calendário 2018 a 2021.

Durante a fiscalização, a Fazenda Nacional questionou a dedutibilidade de todos os cinco ágios, alegando que:

• As operações não possuíam substância econômica real
• Havia utilização de empresa-veículo (Hostens Holdings S.A.) apenas para fins fiscais
• O planejamento era abusivo e inadequado
• Faltava suporte econômico legitimo
• Havia violação de princípios de segurança jurídica

A autoridade fiscal lavrou Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) glosando todas as deduções. A Embraport recorreu ao CARF questionando essa decisão.

As Teses em Disputa

Tese do Contribuinte (Embraport)

A Embraport argumentou que os ágios deduzidos foram gerados em operações legítimas, fundadas em expectativa de rentabilidade futura real. A utilização de empresa-veículo não invalida a dedutibilidade quando há substância econômica comprovada. O registro contábil foi regular e a operação atende aos requisitos legais estabelecidos pela Lei nº 12.973/2014.

Tese da Fazenda Nacional

A Fazenda sustentou que os ágios carecem de fundamentação econômica genuína, resultando em tentativa de benefício fiscal injustificado. A estrutura artificial com Hostens Holdings S.A. evidenciaria abuso de direito, planejamento tributário inadequado e até ilícito (com referência a ação criminal em andamento). A expectativa de rentabilidade não seria robusta o bastante para legitimar a dedução.

A Decisão do CARF

O CARF proferiu decisão dividida, refletindo a complexidade do caso. No recurso de ofício, a maioria negou provimento à posição mais favorável ao contribuinte. Porém, no recurso voluntário, houve unanimidade em dar parcial provimento, revertendo parte da glosa.

Fundamentação Legal Adotada

O colegiado apoiou-se especialmente no artigo 22 da Lei nº 12.973/2014, que estabelece regra clara:

O goodwill gerado em operações entre partes dependentes não confere direito à dedutibilidade fiscal do ágio. A restrição aplica-se apenas às operações realizadas após 31 de dezembro de 2014 e para reorganizações societárias efetivadas até 31 de dezembro de 2017.

Esse marco legal é fundamental: define quando a proibição vale e quando não vale. O CARF aplicou essa regra com precisão aos cinco ágios analisados.

Rejeição de Critério Jurídico Não Invocado

Decisão crucial: o CARF determinou que o colegiado de primeira instância decida sobre os ágios 1 e 5 sem se valer de critério jurídico não invocado pela autoridade fiscal, qual seja, a ausência de contemporaneidade de laudo. Em outras palavras, a Fazenda não argumentou durante a fiscalização que os laudos não eram contemporâneos à operação. Não pode o CARF (ou qualquer instância posterior) rejeitar deduções com base em argumento novo, não oferecido ao contribuinte para contraditório.

Isso demonstra respeito ao devido processo administrativo e ao princípio da segurança jurídica.

Acusação Criminal Isolada Não Basta

O CARF descartou a invocação de ação criminal ainda não transitada em julgado como fundamento para negar dedutibilidade. A decisão é explícita:

Acusação embasada em ação criminal ainda não transitada em julgado, desacompanhada de outros elementos robustos, não pode ser utilizada para afastar a dedutibilidade do ágio.

Esse entendimento protege o contribuinte: não basta indício de crime. É necessário condenação transitada em julgado ou, ao mínimo, elementos econômicos sólidos que comprovem a falta de substância.

Divergência entre Conselheiros

Lizandro Rodrigues de Sousa e Fernando Beltcher da Silva divergiram no julgamento do recurso de ofício, votando pelo provimento (posição mais favorável ao contribuinte). A maioria, porém, manteve a glosa dos ágios 2, 3 e 4, considerando-os efectivamente desprovidos de substância econômica.

Detalhamento dos Ágios Controvertidos

Dos cinco ágios analisados, o resultado foi diverso. Três foram integralmente glosados; dois retornam para novo julgamento.

Ágios 1 e 5: o que muda

Os ágios 1 e 5 retornam para julgamento na primeira instância (DRJ – Delegacia de Julgamento ou equivalente) com orientação clara do CARF: a Fazenda não pode usar argumentos novos, como ausência de contemporaneidade de laudo, que não foram invocados durante a autuação. Isso obriga a Fazenda a fundamentar sua defesa apenas nos motivos já apresentados, garantindo contraditório justo ao contribuinte.

Ágios 2, 3 e 4: mantida a glosa

A maioria do CARF confirmou a glosa destes três ágios, considerando que:

• Ágio 2: Falha no registro contábil adequado da fundamentação econômica
• Ágio 3: Indicativos de abuso de direito relacionados ao envolvimento do FI-FGTS (Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço) em estrutura de benefício privado da Odebrecht
• Ágio 4: Reorganizações sem confusão patrimonial genuína entre as empresas envolvidas

Impacto Prático

Esta decisão traz implicações importantes para empresas em situação similar, especialmente operadoras portuárias e empresas logísticas que realizem aquisições complexas.

Para o Contribuinte

A Embraport conquista vitória parcial relevante: dois ágios voltam para análise sem o obstáculo do critério não mencionado pela Fazenda. Ao mesmo tempo, mantém-se a glosa dos demais ágios, sinalizando que a Fazenda foi bem-sucedida em demonstrar falta de substância em operações que envolveram estruturas complexas com empresa-veículo e cooptação de fundos públicos.

Para Contribuintes em Geral

O acórdão estabelece parâmetros claros sobre ágio em operações com empresa-veículo:

• Lei nº 12.973/2014 art. 22 é mandatória: operações entre partes dependentes realizadas após 31.12.2014 não geram ágio dedutível
• Acusações criminais isoladas não bastam: é necessário prova sólida de falta de substância econômica
• Contrariedade processual obrigatória: novos critérios jurídicos não invocados pela Fazenda não podem ser usados contra o contribuinte em instâncias superiores
• Contemporaneidade de documentação: é relevante, mas deve ser arguida desde a fiscalização, não introduzida em fases posteriores

Para a Fazenda Nacional

Reforça-se o dever de argumentação fundamentada desde a autuação. Não é permitido mudar de estratégia jurídica em instâncias administrativas superiores. Essa exigência protege o contraditório e incentiva análises técnicas mais rigorosas desde o início.

Divergência Relevante

Dois conselheiros (Lizandro Rodrigues de Sousa e Fernando Beltcher da Silva) votaram pelo provimento integral do recurso de ofício, sinalizando posição mais favorável ao contribuinte mesmo nos ágios 2, 3 e 4. Embora minoritários, seus votos indicam que a jurisprudência sobre ágio e substância econômica ainda comporta interpretações diferentes, especialmente em operações complexas com múltiplas reorganizações.

Conclusão

O CARF parcialmente derrubou a glosa de ágio da Embraport, mas não cancelou a autuação por completo. A decisão reafirma que operações com empresa-veículo e transferências de ágio entre empresas dependentes enfrentam escrutínio rigoroso sob a Lei nº 12.973/2014. Porém, rejeita o uso de argumentos jurídicos não invocados pela Fazenda, protegendo o direito de defesa do contribuinte.

Para casos futuros, esta decisão é referência importante: dedutibilidade de ágio em operações complexas exige documentação contemporânea, registro contábil adequado, e clara demonstração de substância econômica genuína — especialmente quando há envolvimento de empresa-veículo ou participação de fundos públicos. Acusações isoladas, sem condenação ou prova econômica sólida, não sustentam negativa fiscal.