CONTRIB PREV: retenção 11% incompatível com SIMPLES

• Acórdão nº: 2301-011.531
• Processo nº: 13887.000231/2007-11
• Câmara/Turma: 3ª Câmara, 1ª Turma Ordinária, 2ª Seção
• Relator: Diogo Cristian Denny
• Data da Sessão: 3 de dezembro de 2024
• Resultado: Provimento Parcial por Unanimidade
• Tipo de Recurso: Recurso Voluntário (Segunda Instância)
• Período de Apuração: 01/01/1996 a 28/02/2006
• Recorrente: Município de Leme (Prefeitura Municipal)
• Recorrido: Fazenda Nacional
• Tributo: Contribuição Previdenciária Patronal

O Município de Leme obteve vitória parcial no CARF ao contestar a exigência de retenção de 11% sobre pagamentos a empresas optantes pelo SIMPLES. A decisão unânime afastou o lançamento tributário com base no princípio da especialidade, reconhecendo a incompatibilidade entre a retenção compulsória e o regime tributário simplificado.

O Caso em Análise

O Município de Leme, em sua atividade de administração pública municipal, foi autuado pela Fazenda Nacional para efetuar retenção de 11% sobre valores pagos por serviços de cessão de mão de obra, conforme estabelecia o artigo 31 da Lei nº 8.212/1991. O lançamento abrangeu um longo período entre janeiro de 1996 e fevereiro de 2006.

A administração municipal tinha celebrado contratos de serviços com empresas que optaram pelo regime de tributação do SIMPLES Nacional. Essas prestadoras executavam serviços mediante cessão de mão de obra para a municipalidade. A Fazenda Nacional cobrou a retenção sobre todos os pagamentos efetuados, independentemente do regime tributário das contratadas.

Na primeira instância (DRJ), o lançamento foi parcialmente mantido. O Município recorreu ao CARF discutindo a compatibilidade daquela obrigação de retenção com o regime tributário simplificado.

As Questões Preliminares Preclusa e Competência

Matéria Preclusa

O CARF identificou que parte das alegações do Município não havia sido impugnada perante a primeira instância. Conforme jurisprudência consolidada do Conselho, matéria que não conste da decisão de primeira instância está preclusa e não pode ser alegada em sede de recurso voluntário. Essa questão foi rejeitada de plano.

Competência para Apreciar Inconstitucionalidade

O Município questionou a constitucionalidade das normas que fundamentavam a autuação. Todavia, conforme a Súmula CARF nº 2, o Conselho não é competente para se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Essa alegação também não foi conhecida, deixando a discussão no âmbito estritamente legal e regulamentar.

A Decadência do Direito de Lançar

O Município argumentou que o direito da Fazenda Nacional de efetuar o lançamento havia decaído em relação aos anos anteriores a maio de 2002. O CARF, contudo, não se aprofundou nesta questão.

Conforme estabelecido pelo STJ em recurso repetitivo, para lançamentos por homologação com pagamento antecipado, a decadência segue o artigo 150, § 4º, do Código Tributário Nacional. Essa questão se tornou prejudicada pela decisão no mérito.

A Retenção de 11% Sobre Cessão de Mão de Obra — O Mérito

Tese da Fazenda Nacional

A administração tributária argumentou que toda empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra é obrigada a reter 11% sobre o valor bruto dos serviços discriminados nas notas fiscais. Essa retenção seria mandatória conforme o artigo 31 da Lei nº 8.212/1991, independentemente do regime tributário a que se submetem as prestadoras.

Tese do Município de Leme

O recorrente sustentou que empresas optantes do SIMPLES não estão sujeitas àquela retenção de 11%, em virtude do princípio da especialidade. O regime simplificado, por sua natureza e finalidade, não se compatibiliza com mecanismos de substituição tributária originários de regimes convencionais. Portanto, o lançamento efetuado contra a tomadora de serviços que deixou de reter seria indevido.

A Decisão do CARF — Provimento Parcial

O Conselho acolheu a tese do Município de forma clara e fundamentada. A decisão reconheceu que:

“Em regra, as empresas optantes do SIMPLES não estão sujeitas à retenção de 11% imposta pelo art. 31 da Lei 8.212 sobre os valores pagos pelos seus tomadores de serviços de cessão de mão de obra, de modo que não procede o lançamento efetivado em desfavor da tomadora que deixa de realizar a retenção, prevalecendo o princípio da especialidade, mormente no período anterior a Lei Complementar 128, de 2008.”

A fundamentação do CARF apoiou-se em dois pilares principais:

1. Princípio da Especialidade: O regime SIMPLES, por ser mais específico e favorável às pequenas e microempresas, deve prevalecer sobre regras gerais de substituição tributária. A Lei Complementar nº 123/2006, que rege o SIMPLES, estabelece suas próprias obrigações e dispensas, devendo ser interpretada como um sistema coeso.
2. Incompatibilidade Estrutural: A retenção de 11% sobre cessão de mão de obra pressupõe uma estrutura de substituição tributária que é estruturalmente incompatível com a simplicidade do regime SIMPLES, especialmente no período anterior a 2009.

O CARF também fez ressalva importante: a decisão vale mormente no período anterior à Lei Complementar nº 128/2008. Essa lei, a partir de 1º de janeiro de 2009, previu exceções específicas para empresas do SIMPLES tributadas na forma do ANEXO IV (incisos I e VI do § 5º-C do art. 18 da LC 123/2006), indicando que o legislador reconheceu a questão e criou regras diferenciadas para períodos posteriores.

Assim, para o período inteiro de apuração (1996-2006), que é anterior àquelas modificações legais, a retenção não procedia.

Impacto Prático e Consequências

Esta decisão tem desdobramentos significativos para administrações públicas e entidades que contratam serviços de cessão de mão de obra:

• Dispensa de Retenção: Órgãos públicos que contratam prestadoras enquadradas no SIMPLES não estão obrigados a reter os 11% sobre o valor dos serviços de cessão de mão de obra, pelo menos no período anterior a 2009.
• Revisão de Créditos Recolhidos: Contribuintes que efetuaram retenções indevidas naquele período podem postular sua restituição, com acesso a juros e correção monetária.
• Segurança Jurídica: A decisão unânime reforça a prevalência do princípio da especialidade em matéria tributária, afastando interpretações extensivas de normas de substituição tributária em detrimento de regimes especiais.
• Ressalva Pós-2009: Para períodos posteriores a 1º de janeiro de 2009, é necessário verificar se a prestadora se enquadraria nas exceções previstas pela Lei Complementar nº 128/2008, pois a legislação posteriorizou regras diferenciadas.

Fundamentação Legal e Jurisprudencial

A decisão citou expressamente:

• Lei nº 8.212/1991, art. 31: Norma que prevê a retenção, mas que o CARF interpretou como não alcançando o regime SIMPLES.
• Lei Complementar nº 123/2006: Regime do SIMPLES, que estabelece suas próprias obrigações e exceções, prevalecendo pela especialidade.
• Lei Complementar nº 128/2008: Alterou o regime SIMPLES a partir de 2009, prevendo exceções específicas para contribuições sobre cessão de mão de obra em casos determinados.
• Jurisprudência do STJ: Mencionada em recurso repetitivo acerca de decadência em lançamentos por homologação com pagamento antecipado.
• Súmula CARF nº 2: Reafirmou a incompetência do Conselho para questões de constitucionalidade.

A decisão representa aplicação robusta do princípio da especialidade, um dos pilares da interpretação tributária que reconhece que normas mais específicas e favoráveis (como o SIMPLES) devem prevalecer sobre regras gerais quando há conflito normativo.

Conclusão

O CARF, por decisão unânime, reconheceu que a retenção compulsória de 11% sobre cessão de mão de obra é incompatível com o regime do SIMPLES, especialmente para o período anterior a 2009. A decisão é baseada no princípio da especialidade e na coerência sistemática do regime tributário simplificado. O Município de Leme obteve provimento parcial, com o afastamento da exigência de retenção nas operações indicadas na fundamentação, representando vitória significativa para entes públicos e contribuintes que enfrentassem situação similar no período considerado.