A base de cálculo do ITBI e os limites da imunidade tributária são temas que o STJ precisou pacificar diante da postura agressiva de municípios como São Paulo, que historicamente impõem o Valor Venal de Referência (VVR) como piso para a arrecadação do imposto, mesmo quando o valor real da transação é inferior. Compreender o alcance desses precedentes é indispensável para empresas, investidores imobiliários e fundos que transacionam ativos urbanos no Brasil.
O que o STJ decidiu sobre a base de cálculo do ITBI
O Superior Tribunal de Justiça consolidou, sob o rito dos recursos repetitivos, o entendimento vinculante do Tema 1.113: a base de cálculo do ITBI deve corresponder ao valor real da transação declarado pelas partes, sendo vedado ao município fixar automaticamente o VVR ou qualquer outro indexador unilateral como piso obrigatório de tributação.
Essa decisão tem consequências práticas imediatas. Municípios como São Paulo instituíram, por meio do Decreto nº 46.228/2005 e posteriormente pela Lei nº 17.544/2020, a utilização do Valor Venal de Referência como parâmetro mínimo de recolhimento. Dados de mercado apontam distorções entre 20% e 40% acima do preço efetivamente praticado nas negociações. O STJ não tolera essa mecânica: o lançamento de ofício para exigir valores complementares exige a instauração de processo administrativo formal, com contraditório e ampla defesa, sendo vedado o arbitramento eletrônico automático.
A mesma lógica se aplica às arrematações em leilões judiciais e extrajudiciais. O STJ firmou que, nesses casos, a base de cálculo é exclusivamente o valor da arrematação, independentemente do referencial estipulado pela fazenda municipal para aquela propriedade.
Para empresas e pessoas físicas que recolheram ITBI sobre o VVR nos últimos cinco anos, o Código Tributário Nacional assegura o direito à repetição de indébito pelo prazo prescricional de 60 meses contados da data do pagamento. A recuperação exige laudo contábil que comprove a diferença entre o valor contratual e o montante efetivamente recolhido.
Imunidade tributária na integralização de imóveis em holdings
O artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece imunidade do ITBI sobre a transmissão de bens imóveis destinada à realização de capital social ou ao aumento de capital em pessoas jurídicas. Trata-se de uma das imunidades mais relevantes para o planejamento patrimonial e societário, especialmente na constituição de holdings familiares e imobiliárias.
Contudo, essa imunidade não é incondicional. O próprio texto constitucional a restringe quando a atividade preponderante da empresa receptora for a compra e venda, locação ou arrendamento de bens imóveis. O critério legal de preponderância é objetivo: se mais de 50% das receitas operacionais da pessoa jurídica, nos três anos anteriores e nos dois anos posteriores à integralização, forem provenientes de atividades imobiliárias, a imunidade não se aplica.
Na prática, a autoridade fazendária paulistana rotineiramente emite lançamentos complementares sobre a diferença entre o custo histórico declarado pelos sócios e o valor presumido pelo município, tentando afastar a imunidade com base em critérios subjetivos. Para blindar a operação, é indispensável que a diretoria financeira da empresa receptora documente exaustivamente a preponderância de atividades não imobiliárias, preservando as demonstrações contábeis dos períodos auditáveis e mantendo o compliance societário rigoroso.
Um ponto crítico frequentemente negligenciado: a imunidade protege a transferência do imóvel à pessoa jurídica, mas não alcança a transmissão das quotas ou ações da holding após a integralização. Estruturas de M&A que utilizam esse veículo precisam avaliar com cuidado a sequência temporal das operações para não gerar fato gerador tributável em etapa subsequente.
Impactos para FIIs, incorporadoras e operações de M&A
O ecossistema de Fundos de Investimento Imobiliário (FIIs) e as incorporadoras com carteiras de ativos logísticos e comerciais são os segmentos mais expostos à distorção entre VVR e valor de mercado. Em operações de aquisição de portfólios, a submissão passiva à métrica municipal inflaciona o Custo de Aquisição e compromete diretamente a Taxa Interna de Retorno projetada nos prospectos de oferta.
Do ponto de vista do compliance tributário em transações de M&A, três frentes de atuação se mostram essenciais:
- Auditoria prévia da base de cálculo: confrontar avaliações independentes dos ativos com os referenciais municipais antes do fechamento da operação, identificando distorções passíveis de questionamento judicial preventivo.
- Mandado de segurança preventivo: ajuizar medida judicial antes da lavratura da escritura para garantir o recolhimento do ITBI sobre o valor contratual, com amparo direto no Tema 1.113 do STJ.
- Cláusulas de proteção em SPAs: incluir em contratos de compra e venda de participações societárias (Share Purchase Agreements) cláusulas resolutivas e contas-caução (escrow accounts) para retenção de capital do vendedor contra autuações fiscais supervenientes relacionadas ao ITBI.
A revisão de indébitos retroativos também merece atenção estratégica. Empresas que realizaram múltiplas aquisições nos últimos cinco anos, recolhendo o imposto sobre o VVR, podem acumular créditos tributários relevantes, recuperáveis tanto na via administrativa quanto judicial.
Conclusão
O STJ foi categórico: o ITBI incide sobre o valor real da transação, e não sobre indexadores unilaterais criados pelo fisco municipal. A imunidade na integralização de imóveis em pessoas jurídicas existe, mas demanda comprovação rigorosa da preponderância de atividades não imobiliárias. Para investidores, FIIs e empresas que transacionam imóveis em escala, a gestão passiva desse tributo representa destruição direta de capital. A jurisprudência do STJ oferece instrumentos concretos para reverter cobranças indevidas e estruturar operações futuras com eficiência tributária.
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