II: Importação com interposição fraudulenta

• Acórdão: nº 3401-013.657
• Processo: 15444.720211/2021-53
• Câmara: 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
• Relator: Ana Paula Giglio
• Data da Sessão: 27 de novembro de 2024
• Resultado: Negado provimento ao recurso voluntário (maioria com voto de qualidade)
• Instância: Segunda Instância (CARF)
• Tipo de Recurso: Recurso Voluntário
• Valor em Disputa: R$ 132.877.276,82
• Período de Apuração: Janeiro a dezembro de 2017
• Tributos: Imposto de Importação (II) e IPI

O CARF manteve a multa substitutiva da pena de perdimento imposta à Lojas Americanas S.A. por ocultação do real encomendante em operações de importação através de interposição fraudulenta de terceiros. A decisão foi por maioria, com voto de qualidade da relatora Ana Paula Giglio, indicando uma votação apertada e relevante juridicamente. Três conselheiros divergiram da posição adotada (Laercio Cruz Uliana Junior, Mateus Soares de Oliveira e George da Silva Santos).

O Caso em Análise

A Lojas Americanas S.A., grande varejista de comércio eletrônico e físico, foi autuada pela Fiscalização Federal por práticas que constituem uma das infrações mais graves em operações de importação: a ocultação do real encomendante mediante simulação e interposição fraudulenta de terceiros.

Entre janeiro e dezembro de 2017, a empresa utilizou interpostas pessoas jurídicas — ST Importações Ltda, Destro Brasil Distribuição Ltda, QSM Distribuidora e Logística Ltda e B2W Companhia Digital — para figurar como encomendante ostensivo em operações de importação, enquanto a Lojas Americanas atuava como o real adquirente não declarado. O objetivo era ocultar-se dos controles aduaneiros e tributários.

O montante controvertido somou R$ 132.877.276,82 em valor aduaneiro de mercadorias. A Fiscalização constatou que as mercadorias não puderam ser apreendidas, pois já haviam sido consumidas, revendidas ou não localizadas.

A DRJ/09 (primeira instância do CARF) julgou improcedente a impugnação apresentada pela contribuinte, confirmando a multa substitutiva da pena de perdimento. A Lojas Americanas recorreu voluntariamente ao CARF de segunda instância, que manteve a decisão anterior.

As Teses em Disputa

Tese da Lojas Americanas

A contribuinte questionava: (a) a nulidade do acórdão anterior por vício processual; (b) a necessidade de realização de diligência ou perícia adicional para comprovar a efetiva interposição fraudulenta; (c) a inexistência de fraude ou simulação e a possibilidade de localização das mercadorias; (d) a inaplicabilidade da multa substitutiva ou sua redução; (e) a confusão entre a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI); (f) a inconstitucionalidade da multa de ofício por natureza confiscatória; (g) a exclusão de algumas das empresas responsabilizadas ou redução da responsabilidade solidária.

Tese da Fazenda Nacional

A Fazenda argumentava a validade de toda a decisão anterior, a desnecessidade de diligência, a ocorrência inequívoca de fraude, a aplicação correta da multa substitutiva e a responsabilidade solidária de todas as empresas envolvidas no esquema. Sustentava ainda que a multa por dano ao Erário é distinta e cumulável com a multa por erro na DI, e que questões de inconstitucionalidade excedem a competência do CARF.

A Decisão do CARF

Preliminares Rejeitadas

O CARF rejeitou ambas as preliminares apresentadas pela contribuinte:

• Nulidade do acórdão anterior: O Conselho confirmou a validade do Acórdão nº 109-015.244 da DRJ/09.
• Pedido de diligência: Considerou desnecessária qualquer perícia ou diligência adicional, já que os fatos estavam suficientemente apurados e documentados.

Mérito: Ocultação do Real Encomendante

O ponto crucial da decisão é a constatação de que a ocultação do real comprador em operação de importação por encomenda, mediante fraude ou simulação — inclusive pela interposição fraudulenta de terceiros — constitui infração punível com a pena de perdimento.

“Constatada a ocorrência de ocultação do real encomendante, mediante simulação, aplica-se a multa substitutiva da pena de perdimento na hipótese de impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas, por se configurar dano ao Erário.”

O CARF fundamentou essa decisão nos seguintes dispositivos legais:

• Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, inciso V, parágrafos 1º e 2º — estabelece a pena de perdimento para ocultação do real encomendante;
• Medida Provisória nº 66/2002 e Lei nº 10.637/2002 — alteraram o Decreto-Lei anterior;
• Decreto nº 6.759/2009, arts. 675 e 689, inciso XXII, parágrafo 6º — regulamenta as infrações aduaneiras e penas aplicáveis.

A constatação de impossibilidade de apreensão (mercadorias consumidas, revendidas ou não localizadas) autoriza a substituição da pena de perdimento por multa equivalente ao valor aduaneiro, resguardando o Erário de prejuízo.

Multa Substitutiva: Valor e Cálculo

O CARF confirmou que a multa substitutiva da pena de perdimento deve ser equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria não localizada, consumida ou revendida, conforme constatado pela Fiscalização. A Lojas Americanas questionava a inaplicabilidade ou redução dessa multa, mas o Conselho manteve o cálculo integral.

Distinção: Multa por Dano ao Erário vs. Multa por Erro de DI

A contribuinte argumentava confusão entre duas penalidades. O CARF esclareceu que não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), pois tratam-se de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente conforme os fatos apurados:

“Não se confundem a multa por dano ao Erário e a multa por erro no preenchimento da Declaração de Importação (DI), dado se tratar de hipóteses de incidência distintas, exigíveis de forma independente a depender dos fatos apurados.”

Ambas as multas incidem legitimamente neste caso, sem confusão ou cumulação ilegal.

Questão de Constitucionalidade

A Lojas Americanas questionou a constitucionalidade da multa de ofício, alegando natureza confiscatória que violaria o direito de propriedade. O CARF rejeitou essa tese invocando a Súmula CARF nº 2, que declara a incompetência do Conselho para pronunciar-se sobre inconstitucionalidade de lei tributária. Essa matéria deve ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Responsabilidade Solidária: Ponto Central

O CARF confirmou que respondem pela infração de interposição fraudulenta todas as pessoas que, de qualquer forma, concorrem para sua prática ou dela se beneficiam. Especificamente:

“Respondem pela infração de interposição fraudulenta, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. Constatada interposição fraudulenta, respondem pela infração o importador e o real adquirente da mercadoria solidariamente.”

Portanto, a responsabilidade solidária é mantida para:

• Lojas Americanas S.A. (real encomendante/adquirente oculto)
• ST Importações Ltda (encomendante ostensivo)
• Destro Brasil Distribuição Ltda (intermediária na fraude)
• QSM Distribuidora e Logística Ltda (facilitadora da operação)

Essa solidariedade é fundamentada no Decreto-Lei nº 1.455/1976, art. 23, inciso V, e no Decreto nº 6.759/2009, arts. 675 e 689, que responsabilizam solidariamente o importador e o real interessado pelas infrações aduaneiras.

Análise do Voto de Qualidade

A presença de voto de qualidade é juridicamente relevante. A decisão foi proferida por maioria apertada, com três conselheiros divergindo. O voto de qualidade da relatora Ana Paula Giglio funcionou como desempate.

Importante notar que, conforme a Lei nº 13.988/2020, que reformou o processo administrativo tributário, o voto de qualidade resolve em favor do contribuinte. Porém, neste acórdão específico, o voto de qualidade foi exercido pela relatora para manter a posição favorável à Fazenda, o que pode indicar uma aplicação diferenciada da lei processual ou uma questão de interpretação sobre quando o voto de qualidade se aplica.

A divergência dos três conselheiros sugere que o argumento da Lojas Americanas tinha alguma força jurídica, mesmo que minoritária. Essa decisão, por ser por maioria com voto de qualidade, tem elevada relevância jurisprudencial e pode ser objeto de posterior questionamento em outras instâncias.

Impacto Prático para Contribuintes

Esta decisão reforça jurisprudência consolidada no CARF sobre operações de comércio exterior:

• Importação por encomenda: Empresas que utilizam terceiros para figurar como importadores ostensivos serão responsabilizadas solidariamente, independentemente da estrutura societária envolvida.
• Ocultação de real encomendante: A Fiscalização possui ferramentas robustas para identificar fraudes e simulações em fluxos logísticos e financeiros. Não basta apenas rearranjar nomes em documentos.
• Apreensão impossível: Quando as mercadorias não podem ser apreendidas (consumidas, revendidas ou perdidas), a multa substitutiva equivalente ao valor aduaneiro é aplicada para resguardar o Erário.
• Cumulação de multas: A multa por dano ao Erário é independente e cumulável com a multa por erro de preenchimento da DI. Contribuintes devem calcular ambas as exposições.
• Responsabilidade solidária em grupo econômico: Não importa se as empresas são formalmente independentes; se há conluio ou benefício mútuo, todas respondem solidariamente.

Empresas do setor varejista, logístico e distribuição que realizam importações devem:

• Garantir que o real encomendante seja sempre declarado nos documentos aduaneiros;
• Manter transparência total nos fluxos de encomenda, mesmo em operações entre empresas relacionadas;
• Documentar adequadamente as relações comerciais entre importador, encomendante e adquirente final;
• Evitar estruturas artificiais de interposição de terceiros para ocultar a real origem ou destino das mercadorias.

Conclusão

O CARF manteve a condenação da Lojas Americanas ao pagamento de multa substitutiva de perdimento de R$ 132.877.276,82 por ocultação de real encomendante mediante interposição fraudulenta de terceiros em importações ocorridas em 2017. A decisão confirmou a responsabilidade solidária de todas as empresas envolvidas (Lojas Americanas, ST Importações, Destro Brasil Distribuição e QSM Distribuidora).

O fato de a decisão ter sido proferida por maioria, com apoio de voto de qualidade e com três conselheiros divergindo, sublinha a complexidade do caso, mas não alterou o resultado final: a multa substitutiva é devida, as penalidades por dano ao Erário e erro de DI são cumuláveis, e a responsabilidade solidária é mantida. Questões de constitucionalidade permanecem fora da competência do CARF e devem ser apreciadas pelo Judiciário.